O maior risco de litígios para as empresas em 2024 são as disputas ambientais, sociais e de governança, de acordo com relatório anual da firma norte-americana Baker MacKenzie, que expressou a opinião de 600 executivos jurídicos e de riscos de organizações de vários países – incluindo o Brasil –, uma vez que há regulações conflitantes envolvendo o ESG (boas práticas ambientais, sociais e de governança) de país para país e entre estados de um mesmo país, como é o caso dos Estados Unidos, assim como paralisia regulatória, em outros.
Segundo o relatório, “quase três quartos (73%) das organizações dizem que as disputas ESG serão um risco para elas em 2024. Nos últimos anos assistimos a um florescimento das leis e regulamentos ESG, muitos com efeito extraterritorial (…) Para muitos advogados internos, isso coloca as disputas ESG no topo da agenda”.
Um exemplo desse ambiente de litigância é a disputa envolvendo o banco líder da União Europeia, presente em 63 países, e três ONGs por ter financiado projetos de combustíveis fósseis. A ação está centrada na pioneira lei francesa do dever de vigilância corporativa (Loi de Vigilance), que determina que as companhias devem gerenciar seus riscos ambientais e de direitos humanos na própria empresa, subsidiárias, subcontratadas e cadeias de abastecimento para não ter de enfrentar questionamentos nos tribunais.
A lei atinge companhias francesas com mais de 5.000 funcionários na matriz ou 10 mil trabalhadores transnacionais, número a ser mantido por dois anos consecutivos. Estas companhias precisam formalizar um “Plano de Vigilância” para identificar riscos, implementar medidas para garantir os direitos humanos e ambientais, adotar ações preventivas e de mitigação e tornar públicos estes dados. As organizações que se omitirem ou descumprirem a norma podem ser multadas em até € 10 milhões e processadas por quaisquer das partes interessadas (stakeholders), que incluem trabalhadores, consumidores, organizações internacionais, sindicatos etc.
Em decorrência desta lei, em vigência desde 2017, inúmeras empresas francesas do setor de energia, financeiro, alimentício, logística, dentre outros, vêm respondendo a demandas junto ao Tribunal Judicial de Paris, com jurisdição exclusiva sobre a matéria, ou ações civis públicas.
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Os juízes franceses têm incentivado que empresas e demandantes optem por métodos extrajudiciais de solução de controvérsia. Uma decisão mediada de 2023, por exemplo, entre uma empresa de biometria e uma ONG, chegou a um consenso sobre alterações necessárias no Plano de Vigilância para mitigar e corrigir ações. Os juízes franceses têm refutado reclamações contra planos de vigilância de empresas que não foram previamente notificadas pelos reclamantes.
Está cada vez mais difícil para as companhias mensurarem possíveis riscos de litígio ESG e estarem em conformidade com regulamentações em cada mercado. Por que o ESG entrou no alvo de disputas judiciais? Sem dúvida, porque envolve um universo amplo de novas disputas que estão surgindo em tempo real, sejam de inação diante da crise climática, questões trabalhistas, de direitos humanos, consumeristas, de governança, de diversidade, equidade e inclusão, de exigência de transparência, de omissão ou greenwashing na divulgação de relatórios empresariais ou de sustentabilidade, dentre outras.
Nos Estados Unidos, os litígios ESG crescem à medida que a polarização política aumenta entre democratas e republicanos, que vem azeitando a discussão e modificando regulamentações estaduais. Há nos EUA uma verdadeira cruzada anti-ESG por parte de políticos republicanos e isso vem se refletindo no mercado.
As teses republicanas que trazem o ESG para uma esfera controversa argumentam que o tema foi politizado pela esquerda democrata e levado indevidamente para dentro das empresas, priorizando impactos sociais e ambientais, quando o propósito das companhias deveria ser obter lucro. Também criticam gestores financeiros que optam por aplicações em fatores ESG não pecuniários, alegando que descumprem seus deveres fiduciários ao propiciarem investimentos que não seriam tão rentáveis aos seus acionistas.
O governador da Flórida, Ron DeSantis – que concorreu e desistiu das primárias republicanas para presidência em favor de Donald Trump – deixa bem claro o que os republicanos pensam sobre um possível uso político do ESG: “quando o ativismo ESG força mudanças na postura energética de uma nação, isso representa a imposição de uma política por meios extraconstitucionais”. A contenda política e litigiosa é significativa nos EUA, uma vez que foi firmada uma aliança de 18 estados para “proteger” os acionistas do movimento ESG. Nesse debate, há munição para encaminhar novas ações aos tribunais norte-americanos, usando declarações públicas, dados expressos em relatórios e até comunicações do marketing corporativo.
O litígio ESG vem tomando corpo também na esfera pública. O município de Multomah, o mais populoso do estado do Oregon, ingressou no ano passado com ação judicial, considerada a primeira relacionada à cúpula de calor, contra 17 empresas de petróleo e gás. O condado pede quase US$ 52 bilhões em danos materiais para compensar os gastos com centros de resfriamento de emergência, unidades de ar-condicionado e uma série de graves emergências de saúde pública; US$ 1,5 bilhão de indenização de custos associados e US$ 50 bilhões para tomar medidas para proteger-se da crise climática.
O processo busca responsabilizar as companhias por comercializarem produtos que emitem Gases de Efeito Estufa, aquecendo o planeta e causando alterações climáticas e ondas de calor severo, como a que atingiu a região em junho de 2021, chamada Cúpula de Calor, que matou 69 pessoas, registrando 40 graus acima da média. Este evento climático atípico de calor extremo contribuiu para a morte de 800 pessoas em todo Oregon, Washington e Colúmbia Britânica (Canadá). Para algumas empresas de petróleo, o processo seria inconstitucional e contraproducente, mas essa decisão ainda levará anos para ser conhecida.
Há inúmeros outros estados e municípios norte-americanos que estão ingressando na Justiça contra empresas de combustíveis fósseis com base em dados científicos visando responsabilizá-las pelos impactos das mudanças climáticas e alegando omissão. As teses jurídicas seguem a mesma linha de argumentação dos litígios contra as indústrias de tabaco. Os entes públicos querem ser indenizados por custos demandados para recuperar infraestruturas, inundações, incêndios florestais, saúde de pessoas mais vulneráveis etc.
No Brasil, as ondas de calor, que se tornam mais frequentes e prolongadas (de quatro a seis dias), afetaram 35% da população, sem contar os impactos sobre a biodiversidade. Em duas décadas (2000 a 2018), segundo estudo de sete universidades e instituições brasileiras e portuguesas, matou 48 mil pessoas. Ainda não há registro de ação judicial, mas podem vir a existir, até porque as ondas de calor tendem a ser mais constantes e prolongadas em decorrência da crise climática, podendo fomentar litígios ESG.
No exterior, os conflitos relacionados ao ESG vêm sendo suportados, em grande parte, pelos Fundos de Financiamento de Litígios, que arcam com os custos judiciais da ação em troca de parte da reparação, se o processo for vitorioso. Por meio dos fundos, os requerentes conseguem iniciar uma disputa jurídica contra grandes conglomerados, como uma fabricante de aviões civis e militares da Europa envolvida em um esquema de corrupção em larga escala, que gerou forte queda no preço das ações, levando os investidores a processar a companhia por falha nos princípios de governança ESG.
De acordo com o Conselho Empresarial Mundial para o Desenvolvimento Sustentável, os processos judiciais envolvendo o ESG aumentaram 25% das últimas três décadas. Nesse cadinho de conflitos emergentes, o Brasil sustenta um foco incisivo nas disputas ambientais, uma preocupação que inclui emissões de carbono, desmatamento florestal e perda da biodiversidade, entre outros temas, que se ampliam na Justiça Estadual e podem ser acessados em diferentes bancos de dados, como o projeto colaborativo do Jusclima.[1]
A grande ação ESG no Brasil ainda decorre do setor de mineração, questionando a segurança e a sustentabilidade das barragens de rejeitos. Paralelamente, vem crescendo os litígios brasileiros vinculados ao fator “S”, com foco no emprego/remuneração, um risco a ser enfrentado pelas empresas. Um exemplo mais recente é a litigância em torno da Lei de Igualdade Salarial de gênero para empresas com 100 ou mais trabalhadores, que vem sendo contestada pelas empresas que temem expor informações sigilosas em seus relatórios. Sobre o mesmo tema, crescem processos de trabalhadoras e sindicatos exigindo igualdade salarial.
E como as empresas podem evitar o risco de mais litígios ESG? Sem dúvida, um dos caminhos é adotar um consiste projeto ESG, capaz de mensurar a diversidade das demandas, a realidade dos compromissos e metas de sustentabilidade, identificando oportunidades, a pressão exercida pelas partes interessadas, a abrangência e interpretação regulatória e a promoção de um mapeamento de riscos para assegurar um ambiente positivo relacionado ao ESG dentro de seu negócio.
[1] https://jusclima2030.jfrs.jus.br/litigio/ Para o Jusclima, litígio climático constituem” casos que levantam questões materiais a partir de leis ou fatos relacionados à mitigação das mudanças climáticas, à adaptação, ou à ciência das mudanças climáticas. Esses casos são apresentados perante uma série de órgãos administrativos ou judiciais”.
YUN KI LEE – Sócio da Lee, Brock, Camargo Advogados. Doutorando em Direito Internacional Privado pela USP, mestre em Direito Econômico pela PUC-SP e professor de pós-graduação em Direito
